(26/06/2014) PROFERIDO DESPACHO DE MERO EXPEDIENTE - Vistos. Estando entregue a prestação jurisdicional, arquivem-se, anotando-se. Int.

(27/11/2013) PROFERIDO DESPACHO DE MERO EXPEDIENTE - Vistos. Cumpra-se o V. Acórdão/r. decisão monocrática. Levante-se o valor depositado a fls. 583 em favor do Município, que deverá cumprir o comando de fls 789v, último parágrafo (grifado). Int. (Mandado de Levantamento Judicial expedido. À parte credora para retirar em cartório no prazo de 05 (cinco) dias)

(23/07/2012) DATA DA PUBLICACAO SIDAP - CONCLUSÃO Em 10 de julho de 2012, faço estes autos conclusos ao Exmo. Sr. Dr. MARCELO DE MORAES SABBAG, MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São José do Rio Preto. Eu, _______ (Antonio Rubens Lages Junior ? MATR TJ 313.271-0), Escr. digitei. VISTOS Trata-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra EDSON EDINHO COELHO ARAÚJO e HUMBERTO MARTINS SCANDIUZZI, na qual alega os fatos descritos na inicial. Com a inicial, os documentos de fls. 16/474. Decisão do juízo (fls. 475). O Município de São José do Rio Preto apresentou defesa preliminar (fls. 481/520), com documentos (fls. 521/528). Manifestação do Ministério Público (fls. 529) e decisão do Juízo (fls. 530). Os requeridos Edson e Humberto apresentaram defesa preliminar (fls. 543/565), com documentos (fls. 566/567), seguindo-se manifestação do Ministério Público (fls. 569/577). A inicial foi recebida pelo juízo (fls. 578), com determinação de citação dos requeridos. Contestação dos requeridos Edson e Humberto (fls. 587/627). Réplica (fls. 632/639) Decisão do juízo (fls. 641/v). Manifestações da Municipalidade (fls. 644/645), bem como do Ministério Público (fls. 647). Decisão do Juízo (fls. 648). Manifestações da Municipalidade (fls. 650/661), bem como do representante do Ministério Público (fls. 662v), seguindo-se decisão do Juízo (fls. 663). Manifestação do Ministério Público (fls. 665), seguindo-se decisões do Juízo (fls. 666 e fls. 673). Nova manifestação do Ministério Público (fls. 677), seguindo-se informações prestadas pelos Procuradores do Município (fls. 679/680 e fls. 682/v). O Ministério Público e a Municipalidade apresentaram suas alegações finais (fls. 685/695 e fls. 699/731). Manifestação dos requeridos Edson e Humberto (fls. 734/736), seguindo-se decisão do Juízo (fls. 737), a qual originou-se a interposição de Agravo retido (fls. 739/748). Alegações finais dos requeridos Edson e Humberto (fls. 749/769). Decisão do Juízo (fls. 770), bem como manifestação do Ministério Público (fls. 772/776), tendo sido mantida a decisão agravada por seus próprios e jurídicos fundamentos (fls. 777). É O RELATÓRIO. FUNDAMENTO E DECIDO. O feito em questão comporta o julgamento antecipado, nos termos do art. 330, I, do Código de Processo Civil, haja vista que a questão controvertida nos autos é exclusivamente de direito, mostrando-se suficiente a prova documental produzida para dirimir as questões debatidas, de modo que despiciendo se faz designar audiência de instrução e julgamento para a produção de novas provas. Ademais, o E. Supremo Tribunal Federal já de há muito se posicionou no sentido de que a necessidade de produção de prova em audiência há de ficar evidenciada para que o julgamento antecipado da lide implique em cerceamento de defesa. A antecipação é legítima se os aspectos decisivos da causa estão suficientemente líquidos para embasar o convencimento do magistrado (RTJ 115/789). Ademais, o magistrado é o destinatário da prova. Assim, uma vez que está na direção do processo, é dotado de competência discricionária para deliberar sobre a necessidade ou não da produção das provas requeridas pelas partes. Desta feita, não apresentando relevância alguma nos autos, a prova pode e DEVE ser indeferida, a fim de se evitar o caráter protelatório, quando inócua ou supérflua. Aliás, leciona o renomado Arruda Alvim o seguinte: ?Além do dever de o juiz vedar a procrastinação do feito, cabe-lhe impedir diligências probatórias inúteis ao respectivo objeto (art. 130), que, aliás, são também procrastinatórias. Desta forma, não há disponibilidade quanto aos meios de prova, no sentido de a parte poder impor ao juiz provas por ele reputadas inúteis (relativamente a fatos alegados, mas não relevantes), como procrastinatórias (relativamente à produção de provas sem necessidade de expedição de precatória ou rogatória, mas, antes de outro meio mais expedito)' (Manual de Direito Processual Civil, 6ª ed., II/455)? Não havendo preliminares, entendo que a ação é improcedente, pese o parecer em sentido contrário do culto e sempre combativo Promotor de Justiça atuante no feito, Dr. Sergio Clementino. O Ministério Público é parte legítima para propositura da presente ação, ainda que esta tenha por fundamento a prática de ato de improbidade administrativa, uma vez que o interesse tutelado possui natureza difusa. A legitimidade passiva está configurada, uma vez que o sujeito ativo da improbidade é o agente público, conforme artigo 1º da Lei 8429/92, ?in verbis?: ?Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei?. O artigo 2º, por sua vez, prescreve, ?in verbis?: ?Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior?. Menciona o artigo 3º do mesmo Diploma Legal o seguinte: ?As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.? Pelos dispositivos citados, percebe-se que o termo agente público é muito abrangente, de sorte que compreende o agente político, servidores públicos e os particulares em colaboração, motivo pelo qual todos os requeridos são partes legítimas para ocupar o pólo passivo da ação, seja por qualquer espécie de agente público considerado pela Lei 8429/92, uma vez que a eles é imputado a prática de atos de improbidade. Outrossim, anoto que o Município é litisconsórcio facultativo, o qual integra a lide por força do parágrafo terceiro do artigo 17 da Lei de improbidade, que prevê a aplicação no que couber do parágrafo terceiro do artigo 6º da Lei 4717/65. Feitas tais considerações, prescrevem os artigos 9º, 10º e 11 da Lei de Improbidade Administrativa, ?in verbis?: Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: (SUBLINHEI)         I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;         II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;         III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;         IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; (SUBLINHEI)         V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;         VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;         VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;         VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;         IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;         X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;         XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;         XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.         Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (SUBLINHEI)         I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;         II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;         III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;         IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;         V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;         VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;         VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;         VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;         IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;         X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;         XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;         XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;         XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. (SUBLINHEI)         XIV ? celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)         XV ? celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)         Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: (SUBLINHEI)         I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; (SUBLINHEI)         II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;         III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;         IV - negar publicidade aos atos oficiais;         V - frustrar a licitude de concurso público;         VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;         VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. Pois bem. Toda a celeuma criada ocorreu porque o Município de São José do Rio Preto, o ex-Prefeito Municipal (senhor Edson Edinho Coelho Araújo), bem como o seu Secretário do Meio Ambiente e Urbanismo à época, senhor Humberto Martins Scandiuzzi, utilizaram-se de Procuradores Municipais para ajuizar ação de obrigação de não fazer c/c indenização por danos morais contra Enio Noronha Raffin e Sulcasa Administração de Imóveis Ltda (Processo n. 17.430/2007 ? 2ª Vara da Fazenda Pública). Tal processo, diga-se, foi julgado improcedente em 15 de abril de 2010, estando em grau de recurso no E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Ora, havia, em tese, interesse público no ajuizamento de tal demanda, pois se visava, aos olhos da Municipalidade, estancar ilegalidade praticada por particulares. Também havia interesse público, ainda que secundário, ao se cumular indenização por danos morais, pois se visava, em tese, proteger a honra subjetiva do ex-Prefeito e ex-Secretário do Meio Ambiente e Urbanismo. O corpo de Procuradores Municipais tinha o dever de defender o Município, o ex-Prefeito Municipal e o ex-Secretário Municipal do Meio Ambiente e Urbanismo, pois havia o interesse público presente, não sendo o bastante para infirmá-lo o fato de que o(s) beneficiário(s) da eventual indenização seriam o ex-Prefeito Municipal e ex-Secretário do Meio Ambiente. Aliás, repito, tal ação foi julgada improcedente. Em muitos casos, o Prefeito Municipal utiliza-se da prerrogativa de contratar advogado(a)(s), às expensas do erário, para a defesa ou propositura de ações que envolvam o interesse público, mesmo tendo a disposição o Corpo de Procuradores Municipais, sob a alegação, na maioria da vezes, de especialização, o que dispensa licitação, em tese. Agindo em um ou em outro sentido, o Prefeito Municipal, muitas vezes, não escapa de uma ação de improbidade, conforme se vê no site do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, gerando insegurança até mesmo para se adotar uma solução ou outra. O que não pode é o Corpo de Procuradores do Município trabalhar em ações privadas do Prefeito/Secretário, ou seja, aquelas que nada tem a ver com o mandato ou cargo exercido. No caso concreto, após deixarem os cargos, houve contratação de advogado(s) particular(es) na ação mencionada, ainda que tal não tenha ocorrido com a devida celeridade. Relevante destacar o voto proferido pelo eminente Desembargador ALMEIDA SAMPAIO, ao relatar, no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em 25/07/2007, a Apelação Cível com Revisão n° 466.638-5/9-00, 13ª Câmara de Direito Público, mantida por maioria no E. S.T.J. (RESP 1169192) em 27/03/12 (acórdão não publicado), ?in verbis?: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRATICA REGISTRADO(A) SOB N° *01416151* Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL COM REVISÃO n° 466.638-5/9-00, da Comarca de SUMARÉ, em que é apelante GRAZIELLY CARINE DINIZ,ANTÔNIO DIRCEU DALBEN sendo apelados MINISTÉRIO PUBLICO,PREFEITURA MUNICIPAL DE SUMARÉ, EDUARDO FOFFANO NETO, JOSÉ HUMBERTO ZANOTTI, IVAN LOUREIRO DE ABREU E SILVA: ACORDAM, em Décima Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. v.u.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Desembargadores IVAN SARTORI (Presidente), PEIRETTI DE GODOY. São Paulo, 25 de Julho de 2007 Almeida Sampaio Relator Voto n.° 14.062 Apelação Cível - Processo n.° 466.638.5/9-00 Comarca: Sumaré Aptes: Grazielly Carine Diniz e Outro Apdos: Ministério Público e Outros Décima Terceira Câmara de Direito Público Ementa Ação Civil Publica ? Improbidade Administrativa - Defesa de Prefeito em Ação Popular e Ação Civil Publica efetuada por profissional comissionada a Prefeitura ? Possibilidade Incompatibilidade afastada - Ausência de prejuízo ao Erário - Apelo provido 1 O Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizou a presente Ação Civil Pública contra Antônio Dirceu Dalben, José Humberto Zanotti, Ivan Loureiro Abreu e Silva e Grazielly Canne Diniz afirmando, em síntese, que o primeiro nomeado exercia o cargo de Prefeito Municipal de Sumaré, sendo os demais Procuradores da Prefeitura 1 1 Ocorre, contudo, que, em Ação Civil Pública e Ação Popular, foi o Prefeito Municipal defendido pelos Procuradores, circunstância esta que, no entender do autor, caracteriza ato de improbidade administrativa 1 2 Em face disto, efetua pedido da condenação dos réus na forma da Lei 8 429/92 2. A r sentença julgou parcialmente procedente a ação para o fim de condenar Antônio Dirceu Dalben e Grazielly Carine Diniz e absolver os demais 3 Apela a Dra Grazielly Canne Diniz afirmando que a r sentença deve ser modificada, pois, no que concerne à ação popular n ° 2532/99, a procuração juntada aos autos não se retere àquela ação Houve engano em sua juntada e não se promoveu a defesa do Prefeito naquela ação. Com referência à outra ação, a defesa foi realizada de forma particular e em horário diverso de sua jornada de trabalho Lembra, outrossim, a ausência de incompatibilidade entre os horários, não podendo, por isso, ser mantida a r sentença 31 Por sua vez, apela Antônio Dirceu Dalben pretendendo ver reconhecida a nulidade da sentença, pois somente o Tribunal de Justiça do Estado é que detém a competência para o julgamento do Prefeito No mérito, acredita que não se pode admitir a improbidade, pois, no primeiro caso, foi juntada a procuração por engano e, no segundo, a defesa, como consta dos autos, foi efetuada a título particular Além do mais, a Advogada não era Procuradora concursada, mas comissionada Por estes fatos, requer o provimento do seu reclamo. 31 1 Foi apresentada contra-razão pelo Curador Especial nomeado para defesa dos interesses do Município (fls 680) 3 1 2 O Ministério Público, em ambas as instâncias, manifestou-se pela rejeição da preliminar e pela manutenção da sentença Este é o relatório 4 Antes de analisar o mérito da presente ação, creio que deve ser afastada a preliminar, pois é entendimento pacífico nesta E Câmara que não há prerrogativa de foro 4 1 Com efeito, a jurisprudência firmou-se neste sentido, não existindo, desta maneira, a nulidade pretendida Neste sentido recordo o seguinte julgamento "AÇÃO CIVIL PUHLICA - Agravo de instrumento - Incompetência de toro por prerrogativa de função - lei Federal n 10 628/02 que não tem aplicação na jurisdição dos Estados-Membros ? Constituição Federal que outorgou, sem reserva, aos Estados-Membros, o podei de definir a competência dos seus tribunais observadas as limitações contidas na Carta Magna - Ofensa ao princípio do luz natural que garante a imparcialidade do Poder Judiciário, onde só são órgãos jurisdicionais, os instituídos pela própria Constituição - O artigo 37, § 4" da Magna Carta trata da suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao Erário, para os atos de improbidade administrativa, sem prejuízo da ação penal cabível - A ação proposta sem natureza eminentemente civil, não obstando possa sei ajuizada a competente ação penal ? Inexiste foi o privilegiado paia o ajuizamento de ações por prática de atos de improbidade administrativa em face de prefeitos municipais, pois a ausência de previsão constitucional específica, devendo, portanto, sei ajuizadas perante a 1ª instância - Nítido se mostra o caráter de infringência da lei Federal n 10 628/02, ao regular materia civil no âmbito do Código de Processo Penal, atingindo matéria veiculada na Constituição Federal - Recurso provido " - (Agravo de Instrumento n 319 346-5/8 - Mnante do Paianapanema - 91 Câmara de Direito Público - Relator Antônio Rullr - 28 05 03) 5 Solucionada a preliminar, é de se decidir quanto ao imputado aos apelantes. Diz a inicial que ocorreu a realização de atos de improbidade administrativa, pois Antônio Dirceu Dalben, na qualidade de Prefeito Municipal, teria se utilizado dos serviços profissionais de Advogado da Dra Grazielly Carine Diniz em sua defesa pessoal em Ação Popular e Ação Civil Pública, sendo ela profissional comissionada para prestar serviços à Municipalidade. 6. Os fatos narrados nesta ação nos conduzem necessariamente a ponderar se é juridicamente possível o Procurador ou o Advogado que exerce cargo comissionado, como é o caso em pauta, efetuar a defesa pessoal do Prefeito Municipal em Ação Popular ou Ação Civil Pública, pois haveria em tese incompatibilidade 7 A Lei de Improbidade descreve diversas figuras que configuram a existência de fato que importa no reconhecimento de que 0 gestor da coisa pública agiu de maneira equivocada, devendo, portanto, ser responsabilizado 7 1 Foi reconhecido na r sentença que Antônio Dirceu Dalben incidiu no artigo 9o, inciso IV Pazzaglim Filho inicia o estudo desta figura com a seguinte observação, "trata-se da modalidade mais grave e ignóbil de improbidade administrativa, pois contempla o comportamento torpe do agente público que desempenha funções públicas de sua atribuição de forma desonesta e imoral" Neste mesmo sentido é o ensinamento de Wallace Paiva Martins Júnior², "geralmente, o enriquecimento ilícito de agentes públicos no exercício da função é identificado à corrupção" e invoca Alfonso Sabán Godoy, que alude "una mezcla dedeslealtad com apropiacíon de aquello que se administra para ei resto" 7 2 Destes enunciados o que se conclui é haver a necessidade, para a configuração desta figura, de que o agente público tenha agido com deslealdade, com resoluta intenção de causar prejuízo ao erário e com isto obter ganho ilegal. 7 3 Desenvolve-se, por isso, polêmica em torno do elemento subjetivo, ou seja, a necessidade ou não de o agente agir dolosamente para a caracterização da figura Pazzaglm Filho ressalta a necessidade do dolo (aufere dolosamente vantagem patrimonial ilícita), porém, Paiva Martins Júnior acredita que o dolo é "in re ipsa, emergente da própria conduta". 7 4 O que se conclui é a necessidade de haver indicação segura de que o agente tenha agido de forma deliberada, ciente da ilegalidade do seu agir Sem esta indicação julgo ser impossível a admissão da procedência da ação 8. Existe esta prova nos autos O agir do apelante pode ser reconhecido como apto suficiente para esta conclusão 8.1. Creio que não. Não se pode concluir, em razão da prova produzida, que houve deliberada intenção do Ex-Prefeito como também dos demais réus Cuida-se, ao meu juízo, de mais um mau exemplo de Administrador que nomeia pessoas para determinados cargos e, em conseqüência, estes ficam obrigados, ao menos moralmente, devido à nomeação, a prestar serviços àquele que os nomeou 8.2 Cargos em comissão geram esta mistura de favorecimento e subserviência No entanto, é forçoso reconhecer que a Constituição Federal possibilita este ingresso no serviço público 9. Estabelecida esta premissa, acredito que outro deve ser o enfoque dado ao caso presente Desde logo, rejeito as versões apresentadas, erro de juntada de petição, etc, uma vez que há sério indicativo de que a Advogada prestou serviços ao co-réu na sua defesa em ação 9.1. Todavia, há incompatibilidade Causa prejuízo Agiram com deliberada intenção de causar prejuízo ? 911. Estes temas são controversos Ao meu juízo, não se pode de pronto afirmar a existência de incompatibilidade Com efeito, a defesa do ato administrativo também é do interesse do ente de direito público Não estão em campos opostos a Autoridade Administrativa e o Município. Este último tem que necessariamente lutar para que o ato seja tido como legítimo. 91.2. Neste ponto sou forçado a lembrar julgamento havido no Superior Tribunal de Justiça: "PROCESSUAL CIVIL - ADMINISTRATIVO ? DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL CONFIGURADO ? CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO ESPECIAL - CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO PRIVADO PARA DEFESA DE PREFEITO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA ATO DE IMPROBIDADE. 1 Merece ser conhecido o recurso especial, se devidamente configurado o dissídio jurisprudencial alegado pelo recorrente 2 Se há para o Estado interesse em defender seus agentes políticos, quando agem como tal, cabe a defesa ao corpo de advogados do Estado, ou contratado às suas custas 3 Entretanto, quando se tratar da defesa de um ato pessoal do agente político, voltado contra o órgão público, não se pode admitir que, por conta do órgão publico, corram as despesas com a contratação de advogado Sena mais que uma demasia, constituindo-se em ato imoral e arbitrário 4 Agravo regimental parcialmente provido, para conhecer em parte do recurso especial 5 Recurso especial improvido" - AgRg no REsp 681571/GO, AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 2004/0093429-7 ? Ministra ELIANA CALMON 9 1 3 Deste julgamento o que se extrai é que, havendo Procuradores, é perfeitamente plausível admitir a legitimidade do ato Efetivamente, tenho afirmado em outros julgamentos que a contratação de Advogados para a defesa de Prefeito deve ser reservada para os casos em que fique devidamente comprovada sua necessidade. 91.4. Ao que tudo indica, no caso em julgamento, não houve necessidade da contratação de outro profissional, podendo, desta forma, haver a defesa por aqueles contratados para a defesa do Município 10. Outro ponto que não resta provado é o prejuízo A simples defesa em ação não conduz à admissão do prejuízo. Creio que, para sua admissão, era indispensável haver prova segura desta circunstância e não houve esta indicação. 11 Por último, ocorreu ato desonesto? Foi acima exposto que, para a condenação com fundamento no artigo 9o, deve existir prova do elemento interior Mesmo que se rejeite a exigência do dolo, creio ser indispensável haver um mínimo que direcione neste sentido. 11 1 Julgamento ocorrido no Superior Tribunal de Justiça destaca esta circunstância. "ADMINISTRATIVO IMPROBIDADE LEI 9 429/92, ART 11 DESNECESSIDADE DE OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA 1 A classificação dos atos de improbidade administrativa em atos que importam enriquecimento ilícito (art 9o), atos que causam prejuízo ao erário (art 10) e atos que atentam contra os princípios da Administração Pública (art 11) evidencia não ser o dano aos cofres públicos elemento essencial das condutas ímprobas descritas nos incisos dos arts 9º e 11 da Lei 9 429/92 Reforçam a assertiva as normas constantes dos arts 7º, caput, 12, I e III, e 21, I, da citada Lei 2 Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade, de má-fé do agente público Somente em hipóteses excepcionais, por força de inequívoca disposição legal, é que se admite a configuração de improbidade por ato culposo (Lei 8 429/92, art 10) O enquadramento nas previsões dos arts 9o e 11 da Lei de Improbidade, portanto, não pode prescindir do reconhecimento de conduta dolosa 3 Recurso especial provido" - REsp 604151/RS, RECURSO ESPECIAL - 2003/0196512-5 - Relator para o acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI 11 2 Deduz-se, portanto, que se reclama a comprovação deste elemento Como acima expus, não vislumbro, no caso em tela, o decidido desígnio de causar prejuízo ao erário público. Trata-se de ato moralmente condenável que se assenta na necessidade daquele que é beneficiado pelo emprego em prestar serviços para seu benfeitor Porém, este agir não configura improbidade 12 Portanto, respeitado evidentemente sentimento em sentido contrário, acredito ser possível prover os apelos 12.1. Para efeito de prequestionamento e acesso aos Tribunais Superiores, consigno que, nesta decisão, não há violação à lei federal ou à norma constitucional, posto cuidar-se de mera interpretação dos fatos. Recordo, de outra forma, a desnecessidade de decisão pontual de todas as questões postas pelas partes, pois o tema fundamental, existência ou não de improbidade administrativa, foi solucionado. Isto posto, pelo meu voto, é dado provimento aos apelos para julgar improcedente a Ação Civil Pública Não há condenação em custas, despesas processuais e honorários de advogado, por ser ação movida pelo Ministério Público ALMEIDA SAMMPAIO Relator Por outro lado, quanto às custas recolhidas pelo ente Público, observo que o valor não é expressivo, a ponto de concluir que houve má-fé, dolo ou vontade deliberada do ex-Prefeito/ex-Secretário de causar prejuízo ao erário. Há milhares de ações em trâmite neste Cartório único da Fazenda Pública, que serve a duas Varas, envolvendo a Municipalidade. Pode ter havido um descontrole, não podendo concluir pela má-fé, pois não é crível que o ex-Prefeito/ex-Secretário tentavam levar vantagem em R$ 500,00 (quinhentos reais). Todavia, de qualquer forma, para que reste configurada a improbidade administrativa é necessária a observância de alguns requisitos, sem os quais o ato é atípico, quais sejam: sujeito ativo e passivo; ofensa aos princípios da administração pública e, principalmente, a existência de elemento subjetivo (dolo). Os sujeitos ativo e passivo encontram-se perfeitamente apontados nos autos. Porém, o mesmo não ocorre com o elemento subjetivo. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro ?o enquadramento na lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má-fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto?. Logo, infere-se que para a caracterização do ato ímprobo o agente deve praticar volitivamente a conduta desonesta, sendo esta provida de má-fé, o que não restou configurada no feito. Assim, não se pode admitir a imputação de responsabilidade por ato de improbidade aos requeridos, baseando-se apenas em ilações e conjecturas, hipóteses que não saíram do campo teórico. Não se pode confundir eventual ilegalidade com ato de improbidade, visto que para tanto, como cediço, é indispensável a desonestidade, a má-fé ou dolo do agente. Isto posto, ainda que se tivesse havido qualquer conduta ilegal dos requeridos, não restou provada a existência de deslealdade e má-fé. Aqui cabe mencionar a doutrina de Fábio Medina Osório (improbidade Administrativa, 2º edição, Síntese, pág. 129), ?in verbis?: ?ainda que houvesse irregularidades... ...isso por si só não configura improbidade administrativa? pois é necessário que o ato além de ilegal, se mostre fruto de desonestidade ou inequívoca incompetência do agente público?. Impende salientar ainda a lição de Pazzaglini, ?in verbis?: ?Ilegalidade não é sinônimo de improbidade e a prática de ato funcional ilegal, por si só, não configura ato de improbidade administrativa. Para tipificá-lo como tal, é necessário que ele tenha origem em comportamento desonesto, denotativo de má-fé, de falta de probidade do agente público. (...) Assim, os atos administrativos ilegais que não se revestem de inequívoca gravidade, que não ostentam indícios de desonestidade ou má-fé, que constituem simples irregularidades anuláveis (e não atos nulos de pleno direito), que decorrem da inabilitação ou despreparo escusável do agente público, não configuram improbidade administrativa?. Portanto, por qualquer ângulo que se analise a questão dos autos, seja pela atipicidade ou por não denotar a existência de desonestidade, má-fé ou dolo a configurar a conduta ímproba dos agentes, a improcedência da ação é medida de rigor. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92, ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. A improbidade administrativa, consubstanciada nas condutas previstas no artigo 11 da Lei 8.429/92, impõe "necessária cautela na exegese das regras nele insertas, porquanto sua amplitude constitui risco para o intérprete induzindo-o a acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público e preservada a moralidade administrativa." (REsp 480.387/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJ 24.05.2004) 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade, de má-fé do agente público, do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais, por força de inequívoca disposição legal, é que se admite a sua configuração por ato culposo (artigo 10, da Lei 8.429/92). 3. A doutrina do tema é assente que 'imoralidade e improbidade devem-se distinguir, posto ser a segunda espécie qualificada da primeira, concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' (Aristides Junqueira, José Afonso da Silva e Weida Zancaner). É que "estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos, a conclusão inarredável é a de que a expressão 'culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas, além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa, o que se desejou, primordialmente, foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas, tal como acima exposto, admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade, já que esta há de ter índole de desonestidade, de má-fé, nem sempre presentes em condutas ilegais, ainda que causadoras de dano ao erário." (Improbidade Administrativa - questões polêmicas e atuais, coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho, São Paulo, Malheiros, 2001, pág. 108). 4. Destarte, "somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa ? cumulativamente com a dolosa ? de improbidade administrativa, porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito, a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos, por si só, sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo, não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa, ante o princípio da reserva legal" (Improbidade Administrativa, Fábio Medina Osório, Porto Alegre, Síntese, 1997, pág. 82). 5. Recurso especial provido. Processo REsp 939142 / RJ. RECURSO ESPECIAL 2007/0071808-0 Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCÃO (1116) Relator(a) p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX (1122) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 21/08/2007 Data da Publicação/Fonte DJe 10.04.2008 ADMINISTRATIVO ? AÇÃO CIVIL PÚBLICA ? ATO DE IMPROBIDADE ? CONTRATAÇÃO SEM LICITAÇÃO ? AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA DE PREÇO. 1. O tipo do artigo 11 da Lei 8.429/92, para configurar-se como ato de improbidade, exige conduta comissiva ou omissiva dolosa, não havendo espaço para a responsabilidade objetiva. 2. Atipicidade de conduta por ausência de dolo. 3. Recurso especial improvido. REsp 658415 / RS RECURSO ESPECIAL 2004/0064965-2 Relator(a) Ministra ELIANA CALMON (1114) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 27/06/2006 Data da Publicação/Fonte DJ 03.08.2006 p. 253 Por fim, observo que a Municipalidade, desde o início, defendeu a legalidade/moralidade do ato atacado, sempre com fundamentos sólidos e coerentes. É o entendimento assente de nossa jurisprudência que o órgão judicial, para expressar a sua convicção, não precisa aduzir comentário sobre todos os argumentos levantados pelas partes. Sua fundamentação pode ser sucinta, pronunciando-se acerca do motivo que, por si só, achou suficiente para a composição do litígio (STJ - 1ª Turma, AI 169.073 ? SP AgRg, Rel. Min. José Delgado, j. 4.6.98, negaram provimento, v. u., DJU 17.8.98, p. 44). No mesmo sentido: ?O juiz não está obrigado a responder todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas e tampouco a responder um a um todos os seus argumentos? (RJTJESP 115/207). Não há que se falar em litigância de má-fé, visto que não provada nos autos nenhuma de suas causas. Prejudicada as demais questões dos autos. Ante o exposto, e por tudo o mais que dos autos consta, julgo IMPROCEDENTE A PRESENTE AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Sem sucumbência, a considerar que o vencido da demanda é o Ministério Público. Após o trânsito em julgado, o valor depositado nos autos a título de custas (ver fls. 566 e fls. 583), por certo, deverá ser levantada pela Procuradoria Municipal, que deverá depositá-lo em conta do Município, comprovando-se nos autos. PRIC São José do Rio Preto, 19 de julho de 2012. MARCELO DE MORAES SABBAG JUIZ DE DIREITO

(09/08/2016) CERTIDAO DE OBJETO E PE EXPEDIDA - Certidão - Objeto e Pé - Cível

(12/11/2014) BAIXA DEFINITIVA

(30/07/2014) PARECER JUNTADO

(10/07/2014) RECEBIDOS OS AUTOS DO MINISTERIO PUBLICO - Tipo de local de destino: Cartório Especificação do local de destino: Cartório da 1ª Vara da Fazenda Pública

(01/07/2014) REMETIDOS OS AUTOS PARA O MINISTERIO PUBLICO PARA CIENCIA - DR. SÉRGIO CLEMENTINO. Tipo de local de destino: Ministério Público Especificação do local de destino: Ministério PúblicoVencimento: 31/07/2014

(30/06/2014) CERTIDAO DE PUBLICACAO EXPEDIDA - Relação :0121/2014 Data da Disponibilização: 30/06/2014 Data da Publicação: 01/07/2014 Número do Diário: 1679 Página: 1790/1793

(27/06/2014) REMETIDO AO DJE - Relação: 0121/2014 Teor do ato: Vistos. Estando entregue a prestação jurisdicional, arquivem-se, anotando-se. Int. Advogados(s): José Theophillo Fleury Netto (OAB 10784/SP), Marco Antonio Miranda da Costa (OAB 136023/SP), Luis Roberto Thiesi (OAB 146769/SP), Frederico Jurado Fleury (OAB 158997/SP)

(26/06/2014) MERO EXPEDIENTE - Vistos. Estando entregue a prestação jurisdicional, arquivem-se, anotando-se. Int.

(27/03/2014) PARECER JUNTADO

(24/03/2014) RECEBIDOS OS AUTOS DO MINISTERIO PUBLICO - Tipo de local de destino: Cartório Especificação do local de destino: Cartório da 1ª Vara da Fazenda Pública

(17/03/2014) REMETIDOS OS AUTOS PARA O MINISTERIO PUBLICO COM VISTA - Dr. Sergio Clementino Tipo de local de destino: Ministério Público Especificação do local de destino: Ministério PúblicoVencimento: 16/04/2014

(14/01/2014) PETICAO JUNTADA - Juntada a petição diversa - Tipo: Petições Diversas em Ação Civil Pública - Número: 80000 - Protocolo: FSRP14000034610

(08/01/2014) PETICOES DIVERSAS

(09/12/2013) CERTIDAO DE PUBLICACAO EXPEDIDA - Relação :0098/2013 Data da Disponibilização: 09/12/2013 Data da Publicação: 10/12/2013 Número do Diário: 1556 Página: 1444/1459

(06/12/2013) REMETIDO AO DJE - Relação: 0098/2013 Teor do ato: Vistos. Cumpra-se o V. Acórdão/r. decisão monocrática. Levante-se o valor depositado a fls. 583 em favor do Município, que deverá cumprir o comando de fls 789v, último parágrafo (grifado). Int. (Mandado de Levantamento Judicial expedido. À parte credora para retirar em cartório no prazo de 05 (cinco) dias) Advogados(s): José Theophillo Fleury Netto (OAB 10784/SP), Marco Antonio Miranda da Costa (OAB 136023/SP), Luis Roberto Thiesi (OAB 146769/SP), Frederico Jurado Fleury (OAB 158997/SP)

(27/11/2013) MERO EXPEDIENTE - Vistos. Cumpra-se o V. Acórdão/r. decisão monocrática. Levante-se o valor depositado a fls. 583 em favor do Município, que deverá cumprir o comando de fls 789v, último parágrafo (grifado). Int. (Mandado de Levantamento Judicial expedido. À parte credora para retirar em cartório no prazo de 05 (cinco) dias)

(30/10/2013) RECEBIDOS OS AUTOS DO TRIBUNAL DE JUSTICA

(18/10/2013) TRANSITO EM JULGADO AS PARTES - PROC EM ANDAMENTO - 04/09/2013 .

(29/07/2013) DECISAO DE 2A INSTANCIA - RECURSO NAO PROVIDO - JUNTADA

(18/02/2013) JUNTADA DE CONTRA-RAZOES - Juntada de Contra-Razões em

(12/12/2012) DATA DA PUBLICACAO SIDAP - Fls. 812 - Recebo o recurso de apelação interposto pela parte AUTORA nos efeitos aplicáveis à espécie. Às contrarrazões, no prazo legal. Ser for o caso, dê-se vista ao MP. Após, ao E. Tribunal de Justiça, com as nossas homenagens. Int.-se.

(06/12/2012) DESPACHO PROFERIDO - Recebo o recurso de apelação interposto pela parte AUTORA nos efeitos aplicáveis à espécie. Às contrarrazões, no prazo legal. Ser for o caso, dê-se vista ao MP. Após, ao E. Tribunal de Justiça, com as nossas homenagens. Int.-se.

(31/07/2012) AGUARDANDO PRAZO - Aguardando Prazo

(23/07/2012) DATA DA PUBLICACAO SIDAP - CONCLUSÃO Em 10 de julho de 2012, faço estes autos conclusos ao Exmo. Sr. Dr. MARCELO DE MORAES SABBAG, MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São José do Rio Preto. Eu, _______ (Antonio Rubens Lages Junior ? MATR TJ 313.271-0), Escr. digitei. VISTOS Trata-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra EDSON EDINHO COELHO ARAÚJO e HUMBERTO MARTINS SCANDIUZZI, na qual alega os fatos descritos na inicial. Com a inicial, os documentos de fls. 16/474. Decisão do juízo (fls. 475). O Município de São José do Rio Preto apresentou defesa preliminar (fls. 481/520), com documentos (fls. 521/528). Manifestação do Ministério Público (fls. 529) e decisão do Juízo (fls. 530). Os requeridos Edson e Humberto apresentaram defesa preliminar (fls. 543/565), com documentos (fls. 566/567), seguindo-se manifestação do Ministério Público (fls. 569/577). A inicial foi recebida pelo juízo (fls. 578), com determinação de citação dos requeridos. Contestação dos requeridos Edson e Humberto (fls. 587/627). Réplica (fls. 632/639) Decisão do juízo (fls. 641/v). Manifestações da Municipalidade (fls. 644/645), bem como do Ministério Público (fls. 647). Decisão do Juízo (fls. 648). Manifestações da Municipalidade (fls. 650/661), bem como do representante do Ministério Público (fls. 662v), seguindo-se decisão do Juízo (fls. 663). Manifestação do Ministério Público (fls. 665), seguindo-se decisões do Juízo (fls. 666 e fls. 673). Nova manifestação do Ministério Público (fls. 677), seguindo-se informações prestadas pelos Procuradores do Município (fls. 679/680 e fls. 682/v). O Ministério Público e a Municipalidade apresentaram suas alegações finais (fls. 685/695 e fls. 699/731). Manifestação dos requeridos Edson e Humberto (fls. 734/736), seguindo-se decisão do Juízo (fls. 737), a qual originou-se a interposição de Agravo retido (fls. 739/748). Alegações finais dos requeridos Edson e Humberto (fls. 749/769). Decisão do Juízo (fls. 770), bem como manifestação do Ministério Público (fls. 772/776), tendo sido mantida a decisão agravada por seus próprios e jurídicos fundamentos (fls. 777). É O RELATÓRIO. FUNDAMENTO E DECIDO. O feito em questão comporta o julgamento antecipado, nos termos do art. 330, I, do Código de Processo Civil, haja vista que a questão controvertida nos autos é exclusivamente de direito, mostrando-se suficiente a prova documental produzida para dirimir as questões debatidas, de modo que despiciendo se faz designar audiência de instrução e julgamento para a produção de novas provas. Ademais, o E. Supremo Tribunal Federal já de há muito se posicionou no sentido de que a necessidade de produção de prova em audiência há de ficar evidenciada para que o julgamento antecipado da lide implique em cerceamento de defesa. A antecipação é legítima se os aspectos decisivos da causa estão suficientemente líquidos para embasar o convencimento do magistrado (RTJ 115/789). Ademais, o magistrado é o destinatário da prova. Assim, uma vez que está na direção do processo, é dotado de competência discricionária para deliberar sobre a necessidade ou não da produção das provas requeridas pelas partes. Desta feita, não apresentando relevância alguma nos autos, a prova pode e DEVE ser indeferida, a fim de se evitar o caráter protelatório, quando inócua ou supérflua. Aliás, leciona o renomado Arruda Alvim o seguinte: ?Além do dever de o juiz vedar a procrastinação do feito, cabe-lhe impedir diligências probatórias inúteis ao respectivo objeto (art. 130), que, aliás, são também procrastinatórias. Desta forma, não há disponibilidade quanto aos meios de prova, no sentido de a parte poder impor ao juiz provas por ele reputadas inúteis (relativamente a fatos alegados, mas não relevantes), como procrastinatórias (relativamente à produção de provas sem necessidade de expedição de precatória ou rogatória, mas, antes de outro meio mais expedito)' (Manual de Direito Processual Civil, 6ª ed., II/455)? Não havendo preliminares, entendo que a ação é improcedente, pese o parecer em sentido contrário do culto e sempre combativo Promotor de Justiça atuante no feito, Dr. Sergio Clementino. O Ministério Público é parte legítima para propositura da presente ação, ainda que esta tenha por fundamento a prática de ato de improbidade administrativa, uma vez que o interesse tutelado possui natureza difusa. A legitimidade passiva está configurada, uma vez que o sujeito ativo da improbidade é o agente público, conforme artigo 1º da Lei 8429/92, ?in verbis?: ?Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei?. O artigo 2º, por sua vez, prescreve, ?in verbis?: ?Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior?. Menciona o artigo 3º do mesmo Diploma Legal o seguinte: ?As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.? Pelos dispositivos citados, percebe-se que o termo agente público é muito abrangente, de sorte que compreende o agente político, servidores públicos e os particulares em colaboração, motivo pelo qual todos os requeridos são partes legítimas para ocupar o pólo passivo da ação, seja por qualquer espécie de agente público considerado pela Lei 8429/92, uma vez que a eles é imputado a prática de atos de improbidade. Outrossim, anoto que o Município é litisconsórcio facultativo, o qual integra a lide por força do parágrafo terceiro do artigo 17 da Lei de improbidade, que prevê a aplicação no que couber do parágrafo terceiro do artigo 6º da Lei 4717/65. Feitas tais considerações, prescrevem os artigos 9º, 10º e 11 da Lei de Improbidade Administrativa, ?in verbis?: Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: (SUBLINHEI) I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público; II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado; III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado; IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; (SUBLINHEI) V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem; VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público; VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade; IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza; X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado; XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei; XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei. Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (SUBLINHEI) I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie; IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado; V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado; VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea; VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público; XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. (SUBLINHEI) XIV ? celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005) XV ? celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005) Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: (SUBLINHEI) I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; (SUBLINHEI) II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso público; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. Pois bem. Toda a celeuma criada ocorreu porque o Município de São José do Rio Preto, o ex-Prefeito Municipal (senhor Edson Edinho Coelho Araújo), bem como o seu Secretário do Meio Ambiente e Urbanismo à época, senhor Humberto Martins Scandiuzzi, utilizaram-se de Procuradores Municipais para ajuizar ação de obrigação de não fazer c/c indenização por danos morais contra Enio Noronha Raffin e Sulcasa Administração de Imóveis Ltda (Processo n. 17.430/2007 ? 2ª Vara da Fazenda Pública). Tal processo, diga-se, foi julgado improcedente em 15 de abril de 2010, estando em grau de recurso no E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Ora, havia, em tese, interesse público no ajuizamento de tal demanda, pois se visava, aos olhos da Municipalidade, estancar ilegalidade praticada por particulares. Também havia interesse público, ainda que secundário, ao se cumular indenização por danos morais, pois se visava, em tese, proteger a honra subjetiva do ex-Prefeito e ex-Secretário do Meio Ambiente e Urbanismo. O corpo de Procuradores Municipais tinha o dever de defender o Município, o ex-Prefeito Municipal e o ex-Secretário Municipal do Meio Ambiente e Urbanismo, pois havia o interesse público presente, não sendo o bastante para infirmá-lo o fato de que o(s) beneficiário(s) da eventual indenização seriam o ex-Prefeito Municipal e ex-Secretário do Meio Ambiente. Aliás, repito, tal ação foi julgada improcedente. Em muitos casos, o Prefeito Municipal utiliza-se da prerrogativa de contratar advogado(a)(s), às expensas do erário, para a defesa ou propositura de ações que envolvam o interesse público, mesmo tendo a disposição o Corpo de Procuradores Municipais, sob a alegação, na maioria da vezes, de especialização, o que dispensa licitação, em tese. Agindo em um ou em outro sentido, o Prefeito Municipal, muitas vezes, não escapa de uma ação de improbidade, conforme se vê no site do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, gerando insegurança até mesmo para se adotar uma solução ou outra. O que não pode é o Corpo de Procuradores do Município trabalhar em ações privadas do Prefeito/Secretário, ou seja, aquelas que nada tem a ver com o mandato ou cargo exercido. No caso concreto, após deixarem os cargos, houve contratação de advogado(s) particular(es) na ação mencionada, ainda que tal não tenha ocorrido com a devida celeridade. Relevante destacar o voto proferido pelo eminente Desembargador ALMEIDA SAMPAIO, ao relatar, no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em 25/07/2007, a Apelação Cível com Revisão n° 466.638-5/9-00, 13ª Câmara de Direito Público, mantida por maioria no E. S.T.J. (RESP 1169192) em 27/03/12 (acórdão não publicado), ?in verbis?: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRATICA REGISTRADO(A) SOB N° *01416151* Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL COM REVISÃO n° 466.638-5/9-00, da Comarca de SUMARÉ, em que é apelante GRAZIELLY CARINE DINIZ,ANTÔNIO DIRCEU DALBEN sendo apelados MINISTÉRIO PUBLICO,PREFEITURA MUNICIPAL DE SUMARÉ, EDUARDO FOFFANO NETO, JOSÉ HUMBERTO ZANOTTI, IVAN LOUREIRO DE ABREU E SILVA: ACORDAM, em Décima Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. v.u.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Desembargadores IVAN SARTORI (Presidente), PEIRETTI DE GODOY. São Paulo, 25 de Julho de 2007 Almeida Sampaio Relator Voto n.° 14.062 Apelação Cível - Processo n.° 466.638.5/9-00 Comarca: Sumaré Aptes: Grazielly Carine Diniz e Outro Apdos: Ministério Público e Outros Décima Terceira Câmara de Direito Público Ementa Ação Civil Publica ? Improbidade Administrativa - Defesa de Prefeito em Ação Popular e Ação Civil Publica efetuada por profissional comissionada a Prefeitura ? Possibilidade Incompatibilidade afastada - Ausência de prejuízo ao Erário - Apelo provido 1 O Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizou a presente Ação Civil Pública contra Antônio Dirceu Dalben, José Humberto Zanotti, Ivan Loureiro Abreu e Silva e Grazielly Canne Diniz afirmando, em síntese, que o primeiro nomeado exercia o cargo de Prefeito Municipal de Sumaré, sendo os demais Procuradores da Prefeitura 1 1 Ocorre, contudo, que, em Ação Civil Pública e Ação Popular, foi o Prefeito Municipal defendido pelos Procuradores, circunstância esta que, no entender do autor, caracteriza ato de improbidade administrativa 1 2 Em face disto, efetua pedido da condenação dos réus na forma da Lei 8 429/92 2. A r sentença julgou parcialmente procedente a ação para o fim de condenar Antônio Dirceu Dalben e Grazielly Carine Diniz e absolver os demais 3 Apela a Dra Grazielly Canne Diniz afirmando que a r sentença deve ser modificada, pois, no que concerne à ação popular n ° 2532/99, a procuração juntada aos autos não se retere àquela ação Houve engano em sua juntada e não se promoveu a defesa do Prefeito naquela ação. Com referência à outra ação, a defesa foi realizada de forma particular e em horário diverso de sua jornada de trabalho Lembra, outrossim, a ausência de incompatibilidade entre os horários, não podendo, por isso, ser mantida a r sentença 31 Por sua vez, apela Antônio Dirceu Dalben pretendendo ver reconhecida a nulidade da sentença, pois somente o Tribunal de Justiça do Estado é que detém a competência para o julgamento do Prefeito No mérito, acredita que não se pode admitir a improbidade, pois, no primeiro caso, foi juntada a procuração por engano e, no segundo, a defesa, como consta dos autos, foi efetuada a título particular Além do mais, a Advogada não era Procuradora concursada, mas comissionada Por estes fatos, requer o provimento do seu reclamo. 31 1 Foi apresentada contra-razão pelo Curador Especial nomeado para defesa dos interesses do Município (fls 680) 3 1 2 O Ministério Público, em ambas as instâncias, manifestou-se pela rejeição da preliminar e pela manutenção da sentença Este é o relatório 4 Antes de analisar o mérito da presente ação, creio que deve ser afastada a preliminar, pois é entendimento pacífico nesta E Câmara que não há prerrogativa de foro 4 1 Com efeito, a jurisprudência firmou-se neste sentido, não existindo, desta maneira, a nulidade pretendida Neste sentido recordo o seguinte julgamento "AÇÃO CIVIL PUHLICA - Agravo de instrumento - Incompetência de toro por prerrogativa de função - lei Federal n 10 628/02 que não tem aplicação na jurisdição dos Estados-Membros ? Constituição Federal que outorgou, sem reserva, aos Estados-Membros, o podei de definir a competência dos seus tribunais observadas as limitações contidas na Carta Magna - Ofensa ao princípio do luz natural que garante a imparcialidade do Poder Judiciário, onde só são órgãos jurisdicionais, os instituídos pela própria Constituição - O artigo 37, § 4" da Magna Carta trata da suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao Erário, para os atos de improbidade administrativa, sem prejuízo da ação penal cabível - A ação proposta sem natureza eminentemente civil, não obstando possa sei ajuizada a competente ação penal ? Inexiste foi o privilegiado paia o ajuizamento de ações por prática de atos de improbidade administrativa em face de prefeitos municipais, pois a ausência de previsão constitucional específica, devendo, portanto, sei ajuizadas perante a 1ª instância - Nítido se mostra o caráter de infringência da lei Federal n 10 628/02, ao regular materia civil no âmbito do Código de Processo Penal, atingindo matéria veiculada na Constituição Federal - Recurso provido " - (Agravo de Instrumento n 319 346-5/8 - Mnante do Paianapanema - 91 Câmara de Direito Público - Relator Antônio Rullr - 28 05 03) 5 Solucionada a preliminar, é de se decidir quanto ao imputado aos apelantes. Diz a inicial que ocorreu a realização de atos de improbidade administrativa, pois Antônio Dirceu Dalben, na qualidade de Prefeito Municipal, teria se utilizado dos serviços profissionais de Advogado da Dra Grazielly Carine Diniz em sua defesa pessoal em Ação Popular e Ação Civil Pública, sendo ela profissional comissionada para prestar serviços à Municipalidade. 6. Os fatos narrados nesta ação nos conduzem necessariamente a ponderar se é juridicamente possível o Procurador ou o Advogado que exerce cargo comissionado, como é o caso em pauta, efetuar a defesa pessoal do Prefeito Municipal em Ação Popular ou Ação Civil Pública, pois haveria em tese incompatibilidade 7 A Lei de Improbidade descreve diversas figuras que configuram a existência de fato que importa no reconhecimento de que 0 gestor da coisa pública agiu de maneira equivocada, devendo, portanto, ser responsabilizado 7 1 Foi reconhecido na r sentença que Antônio Dirceu Dalben incidiu no artigo 9o, inciso IV Pazzaglim Filho inicia o estudo desta figura com a seguinte observação, "trata-se da modalidade mais grave e ignóbil de improbidade administrativa, pois contempla o comportamento torpe do agente público que desempenha funções públicas de sua atribuição de forma desonesta e imoral" Neste mesmo sentido é o ensinamento de Wallace Paiva Martins Júnior², "geralmente, o enriquecimento ilícito de agentes públicos no exercício da função é identificado à corrupção" e invoca Alfonso Sabán Godoy, que alude "una mezcla dedeslealtad com apropiacíon de aquello que se administra para ei resto" 7 2 Destes enunciados o que se conclui é haver a necessidade, para a configuração desta figura, de que o agente público tenha agido com deslealdade, com resoluta intenção de causar prejuízo ao erário e com isto obter ganho ilegal. 7 3 Desenvolve-se, por isso, polêmica em torno do elemento subjetivo, ou seja, a necessidade ou não de o agente agir dolosamente para a caracterização da figura Pazzaglm Filho ressalta a necessidade do dolo (aufere dolosamente vantagem patrimonial ilícita), porém, Paiva Martins Júnior acredita que o dolo é "in re ipsa, emergente da própria conduta". 7 4 O que se conclui é a necessidade de haver indicação segura de que o agente tenha agido de forma deliberada, ciente da ilegalidade do seu agir Sem esta indicação julgo ser impossível a admissão da procedência da ação 8. Existe esta prova nos autos O agir do apelante pode ser reconhecido como apto suficiente para esta conclusão 8.1. Creio que não. Não se pode concluir, em razão da prova produzida, que houve deliberada intenção do Ex-Prefeito como também dos demais réus Cuida-se, ao meu juízo, de mais um mau exemplo de Administrador que nomeia pessoas para determinados cargos e, em conseqüência, estes ficam obrigados, ao menos moralmente, devido à nomeação, a prestar serviços àquele que os nomeou 8.2 Cargos em comissão geram esta mistura de favorecimento e subserviência No entanto, é forçoso reconhecer que a Constituição Federal possibilita este ingresso no serviço público 9. Estabelecida esta premissa, acredito que outro deve ser o enfoque dado ao caso presente Desde logo, rejeito as versões apresentadas, erro de juntada de petição, etc, uma vez que há sério indicativo de que a Advogada prestou serviços ao co-réu na sua defesa em ação 9.1. Todavia, há incompatibilidade Causa prejuízo Agiram com deliberada intenção de causar prejuízo ? 911. Estes temas são controversos Ao meu juízo, não se pode de pronto afirmar a existência de incompatibilidade Com efeito, a defesa do ato administrativo também é do interesse do ente de direito público Não estão em campos opostos a Autoridade Administrativa e o Município. Este último tem que necessariamente lutar para que o ato seja tido como legítimo. 91.2. Neste ponto sou forçado a lembrar julgamento havido no Superior Tribunal de Justiça: "PROCESSUAL CIVIL - ADMINISTRATIVO ? DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL CONFIGURADO ? CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO ESPECIAL - CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO PRIVADO PARA DEFESA DE PREFEITO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA ATO DE IMPROBIDADE. 1 Merece ser conhecido o recurso especial, se devidamente configurado o dissídio jurisprudencial alegado pelo recorrente 2 Se há para o Estado interesse em defender seus agentes políticos, quando agem como tal, cabe a defesa ao corpo de advogados do Estado, ou contratado às suas custas 3 Entretanto, quando se tratar da defesa de um ato pessoal do agente político, voltado contra o órgão público, não se pode admitir que, por conta do órgão publico, corram as despesas com a contratação de advogado Sena mais que uma demasia, constituindo-se em ato imoral e arbitrário 4 Agravo regimental parcialmente provido, para conhecer em parte do recurso especial 5 Recurso especial improvido" - AgRg no REsp 681571/GO, AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 2004/0093429-7 ? Ministra ELIANA CALMON 9 1 3 Deste julgamento o que se extrai é que, havendo Procuradores, é perfeitamente plausível admitir a legitimidade do ato Efetivamente, tenho afirmado em outros julgamentos que a contratação de Advogados para a defesa de Prefeito deve ser reservada para os casos em que fique devidamente comprovada sua necessidade. 91.4. Ao que tudo indica, no caso em julgamento, não houve necessidade da contratação de outro profissional, podendo, desta forma, haver a defesa por aqueles contratados para a defesa do Município 10. Outro ponto que não resta provado é o prejuízo A simples defesa em ação não conduz à admissão do prejuízo. Creio que, para sua admissão, era indispensável haver prova segura desta circunstância e não houve esta indicação. 11 Por último, ocorreu ato desonesto? Foi acima exposto que, para a condenação com fundamento no artigo 9o, deve existir prova do elemento interior Mesmo que se rejeite a exigência do dolo, creio ser indispensável haver um mínimo que direcione neste sentido. 11 1 Julgamento ocorrido no Superior Tribunal de Justiça destaca esta circunstância. "ADMINISTRATIVO IMPROBIDADE LEI 9 429/92, ART 11 DESNECESSIDADE DE OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA 1 A classificação dos atos de improbidade administrativa em atos que importam enriquecimento ilícito (art 9o), atos que causam prejuízo ao erário (art 10) e atos que atentam contra os princípios da Administração Pública (art 11) evidencia não ser o dano aos cofres públicos elemento essencial das condutas ímprobas descritas nos incisos dos arts 9º e 11 da Lei 9 429/92 Reforçam a assertiva as normas constantes dos arts 7º, caput, 12, I e III, e 21, I, da citada Lei 2 Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade, de má-fé do agente público Somente em hipóteses excepcionais, por força de inequívoca disposição legal, é que se admite a configuração de improbidade por ato culposo (Lei 8 429/92, art 10) O enquadramento nas previsões dos arts 9o e 11 da Lei de Improbidade, portanto, não pode prescindir do reconhecimento de conduta dolosa 3 Recurso especial provido" - REsp 604151/RS, RECURSO ESPECIAL - 2003/0196512-5 - Relator para o acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI 11 2 Deduz-se, portanto, que se reclama a comprovação deste elemento Como acima expus, não vislumbro, no caso em tela, o decidido desígnio de causar prejuízo ao erário público. Trata-se de ato moralmente condenável que se assenta na necessidade daquele que é beneficiado pelo emprego em prestar serviços para seu benfeitor Porém, este agir não configura improbidade 12 Portanto, respeitado evidentemente sentimento em sentido contrário, acredito ser possível prover os apelos 12.1. Para efeito de prequestionamento e acesso aos Tribunais Superiores, consigno que, nesta decisão, não há violação à lei federal ou à norma constitucional, posto cuidar-se de mera interpretação dos fatos. Recordo, de outra forma, a desnecessidade de decisão pontual de todas as questões postas pelas partes, pois o tema fundamental, existência ou não de improbidade administrativa, foi solucionado. Isto posto, pelo meu voto, é dado provimento aos apelos para julgar improcedente a Ação Civil Pública Não há condenação em custas, despesas processuais e honorários de advogado, por ser ação movida pelo Ministério Público ALMEIDA SAMMPAIO Relator Por outro lado, quanto às custas recolhidas pelo ente Público, observo que o valor não é expressivo, a ponto de concluir que houve má-fé, dolo ou vontade deliberada do ex-Prefeito/ex-Secretário de causar prejuízo ao erário. Há milhares de ações em trâmite neste Cartório único da Fazenda Pública, que serve a duas Varas, envolvendo a Municipalidade. Pode ter havido um descontrole, não podendo concluir pela má-fé, pois não é crível que o ex-Prefeito/ex-Secretário tentavam levar vantagem em R$ 500,00 (quinhentos reais). Todavia, de qualquer forma, para que reste configurada a improbidade administrativa é necessária a observância de alguns requisitos, sem os quais o ato é atípico, quais sejam: sujeito ativo e passivo; ofensa aos princípios da administração pública e, principalmente, a existência de elemento subjetivo (dolo). Os sujeitos ativo e passivo encontram-se perfeitamente apontados nos autos. Porém, o mesmo não ocorre com o elemento subjetivo. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro ?o enquadramento na lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má-fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto?. Logo, infere-se que para a caracterização do ato ímprobo o agente deve praticar volitivamente a conduta desonesta, sendo esta provida de má-fé, o que não restou configurada no feito. Assim, não se pode admitir a imputação de responsabilidade por ato de improbidade aos requeridos, baseando-se apenas em ilações e conjecturas, hipóteses que não saíram do campo teórico. Não se pode confundir eventual ilegalidade com ato de improbidade, visto que para tanto, como cediço, é indispensável a desonestidade, a má-fé ou dolo do agente. Isto posto, ainda que se tivesse havido qualquer conduta ilegal dos requeridos, não restou provada a existência de deslealdade e má-fé. Aqui cabe mencionar a doutrina de Fábio Medina Osório (improbidade Administrativa, 2º edição, Síntese, pág. 129), ?in verbis?: ?ainda que houvesse irregularidades... ...isso por si só não configura improbidade administrativa? pois é necessário que o ato além de ilegal, se mostre fruto de desonestidade ou inequívoca incompetência do agente público?. Impende salientar ainda a lição de Pazzaglini, ?in verbis?: ?Ilegalidade não é sinônimo de improbidade e a prática de ato funcional ilegal, por si só, não configura ato de improbidade administrativa. Para tipificá-lo como tal, é necessário que ele tenha origem em comportamento desonesto, denotativo de má-fé, de falta de probidade do agente público. (...) Assim, os atos administrativos ilegais que não se revestem de inequívoca gravidade, que não ostentam indícios de desonestidade ou má-fé, que constituem simples irregularidades anuláveis (e não atos nulos de pleno direito), que decorrem da inabilitação ou despreparo escusável do agente público, não configuram improbidade administrativa?. Portanto, por qualquer ângulo que se analise a questão dos autos, seja pela atipicidade ou por não denotar a existência de desonestidade, má-fé ou dolo a configurar a conduta ímproba dos agentes, a improcedência da ação é medida de rigor. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92, ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. A improbidade administrativa, consubstanciada nas condutas previstas no artigo 11 da Lei 8.429/92, impõe "necessária cautela na exegese das regras nele insertas, porquanto sua amplitude constitui risco para o intérprete induzindo-o a acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público e preservada a moralidade administrativa." (REsp 480.387/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJ 24.05.2004) 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade, de má-fé do agente público, do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais, por força de inequívoca disposição legal, é que se admite a sua configuração por ato culposo (artigo 10, da Lei 8.429/92). 3. A doutrina do tema é assente que 'imoralidade e improbidade devem-se distinguir, posto ser a segunda espécie qualificada da primeira, concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' (Aristides Junqueira, José Afonso da Silva e Weida Zancaner). É que "estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos, a conclusão inarredável é a de que a expressão 'culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas, além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa, o que se desejou, primordialmente, foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas, tal como acima exposto, admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade, já que esta há de ter índole de desonestidade, de má-fé, nem sempre presentes em condutas ilegais, ainda que causadoras de dano ao erário." (Improbidade Administrativa - questões polêmicas e atuais, coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho, São Paulo, Malheiros, 2001, pág. 108). 4. Destarte, "somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa ? cumulativamente com a dolosa ? de improbidade administrativa, porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito, a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos, por si só, sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo, não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa, ante o princípio da reserva legal" (Improbidade Administrativa, Fábio Medina Osório, Porto Alegre, Síntese, 1997, pág. 82). 5. Recurso especial provido. Processo REsp 939142 / RJ. RECURSO ESPECIAL 2007/0071808-0 Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCÃO (1116) Relator(a) p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX (1122) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 21/08/2007 Data da Publicação/Fonte DJe 10.04.2008 ADMINISTRATIVO ? AÇÃO CIVIL PÚBLICA ? ATO DE IMPROBIDADE ? CONTRATAÇÃO SEM LICITAÇÃO ? AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA DE PREÇO. 1. O tipo do artigo 11 da Lei 8.429/92, para configurar-se como ato de improbidade, exige conduta comissiva ou omissiva dolosa, não havendo espaço para a responsabilidade objetiva. 2. Atipicidade de conduta por ausência de dolo. 3. Recurso especial improvido. REsp 658415 / RS RECURSO ESPECIAL 2004/0064965-2 Relator(a) Ministra ELIANA CALMON (1114) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 27/06/2006 Data da Publicação/Fonte DJ 03.08.2006 p. 253 Por fim, observo que a Municipalidade, desde o início, defendeu a legalidade/moralidade do ato atacado, sempre com fundamentos sólidos e coerentes. É o entendimento assente de nossa jurisprudência que o órgão judicial, para expressar a sua convicção, não precisa aduzir comentário sobre todos os argumentos levantados pelas partes. Sua fundamentação pode ser sucinta, pronunciando-se acerca do motivo que, por si só, achou suficiente para a composição do litígio (STJ - 1ª Turma, AI 169.073 ? SP AgRg, Rel. Min. José Delgado, j. 4.6.98, negaram provimento, v. u., DJU 17.8.98, p. 44). No mesmo sentido: ?O juiz não está obrigado a responder todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas e tampouco a responder um a um todos os seus argumentos? (RJTJESP 115/207). Não há que se falar em litigância de má-fé, visto que não provada nos autos nenhuma de suas causas. Prejudicada as demais questões dos autos. Ante o exposto, e por tudo o mais que dos autos consta, julgo IMPROCEDENTE A PRESENTE AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Sem sucumbência, a considerar que o vencido da demanda é o Ministério Público. Após o trânsito em julgado, o valor depositado nos autos a título de custas (ver fls. 566 e fls. 583), por certo, deverá ser levantada pela Procuradoria Municipal, que deverá depositá-lo em conta do Município, comprovando-se nos autos. PRIC São José do Rio Preto, 19 de julho de 2012. MARCELO DE MORAES SABBAG JUIZ DE DIREITO

(20/07/2012) SENTENCA REGISTRADA - Número Sentença: 1252/2012 Livro: 445 Folha(s): de 13 até 34 Data Registro: 20/07/2012 11:19:32

(19/07/2012) SENTENCA PROFERIDA - Sentença nº 1252/2012 registrada em 20/07/2012 no livro nº 445 às Fls. 13/34: Ante o exposto, e por tudo o mais que dos autos consta, julgo IMPROCEDENTE A PRESENTE AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

(03/07/2012) DATA DA PUBLICACAO SIDAP - Fls. 777 - Vistos. 1. Fls. 739/748: com apoio do Ministério Público a fls. 772/776, mantenho a decisão agravada de fls. 737 por seus próprios e jurídicos fundamentos. Anote-se na capa. 2. Após publicação e intimação pessoal do Ministério Público, tornem conclusos para a decisão final. Int-se

(27/06/2012) DESPACHO PROFERIDO - Vistos. 1. Fls. 739/748: com apoio do Ministério Público a fls. 772/776, mantenho a decisão agravada de fls. 737 por seus próprios e jurídicos fundamentos. Anote-se na capa. 2. Após publicação e intimação pessoal do Ministério Público, tornem conclusos para a decisão final. Int-se

(18/06/2012) REMESSA AO SETOR - Remetido ao Ministério Público

(14/06/2012) AGUARDANDO PRAZO - Aguardando Prazo

(06/06/2012) DATA DA PUBLICACAO SIDAP - Fls. 770 - Admito o agravo, tempestivamente interposto. Anote-se na autuação. Ao autor/agravado em 10 dias. Após, conclusos para fins do § 2º do artigo 523 do CPC. Int.

(04/06/2012) DESPACHO PROFERIDO - Admito o agravo, tempestivamente interposto. Anote-se na autuação. Ao autor/agravado em 10 dias. Após, conclusos para fins do § 2º do artigo 523 do CPC. Int.

(11/05/2012) DATA DA PUBLICACAO SIDAP - Fls. 737 - Vistos. Fls. 734/736: o julgamento do feito prescinde de prova oral, devendo ser solucionado com a vasta documentação juntada e argumentos das partes/ litisconsorte. Ofenderia a razoável duração do processo retardar a entrega da prestação jurisdicional, até porque o juiz é o destinatário das provas. A ampla defesa, de nenhuma forma, fica prejudicada, pois cabe ao juiz indeferir diligências inúteis, nos termos do art. 130 do CPC, in verbis ?Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias?. Assim, indefiro o pedido de fls. 734/736. Todavia, concedo novo prazo de 10 dias para que os requeridos apresentem alegações finais, sendo certo que o Ministério Público e o litisconsorte já o fizeram. Intimem-se, inclusive o Ministério Público pessoalmente.

(09/05/2012) DESPACHO PROFERIDO - Vistos. Fls. 734/736: o julgamento do feito prescinde de prova oral, devendo ser solucionado com a vasta documentação juntada e argumentos das partes/ litisconsorte. Ofenderia a razoável duração do processo retardar a entrega da prestação jurisdicional, até porque o juiz é o destinatário das provas. A ampla defesa, de nenhuma forma, fica prejudicada, pois cabe ao juiz indeferir diligências inúteis, nos termos do art. 130 do CPC, in verbis ?Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias?. Assim, indefiro o pedido de fls. 734/736. Todavia, concedo novo prazo de 10 dias para que os requeridos apresentem alegações finais, sendo certo que o Ministério Público e o litisconsorte já o fizeram. Intimem-se, inclusive o Ministério Público pessoalmente.

(01/05/2012) CORRECAO - Ação Civil Pública - Cível - -

(01/05/2012) INICIAL - Ação Civil Pública - Cível - -

(27/04/2012) RETORNO DO SETOR - Recebido do Ministério Público - com alegações finais

(27/04/2012) AGUARDANDO PRAZO - Aguardando Prazo

(20/04/2012) RETORNO DO SETOR - Recebido do Ministério Público

(20/04/2012) JUNTADA DE PETICAO - do dr. Frederico Duarte (MUNICIPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO)

(20/04/2012) REMESSA AO SETOR - Nova vista dr. Sérgio Clementino - M.P.

(18/04/2012) JUNTADA DE PETICAO - do Municipio de São José do Rio Preto - vista MP - dr. Sérgio Clementino

(09/04/2012) REMESSA AO SETOR - Remetido ao Ministério Público - Dr. Sérgio Clementino

(03/04/2012) DATA DA PUBLICACAO SIDAP - Vistos. Cota do Ministério Público de fls. 665: sem prejuízo do determinado a fls. 663, item 2, que deverá ser cumprido com urgência, intimem-se pessoalmente os Procuradores Municipais (fls. 15) para prestarem informações sobre as horas trabalhadas/ valor da hora, nos exatos termos do despacho de fls. 641v, em 15 dias, sob as penas da lei. Ordem judicial não pode ser ignorada, sob pena de responsabilização. Int-se

(03/04/2012) DATA DA PUBLICACAO SIDAP - Vistos. Junte-se o envelope fechado (contracapa) aos autos, mantendo-se lacrado após análise das partes. Após, às partes em 10 dias sucessivos, iniciando-se pela parte autora, podendo, se o caso, já apresentar as considerações finais. Int-se (obs: já juntado)

(02/04/2012) DESPACHO PROFERIDO - Vistos. Junte-se o envelope fechado (contracapa) aos autos, mantendo-se lacrado após análise das partes. Após, às partes em 10 dias sucessivos, iniciando-se pela parte autora, podendo, se o caso, já apresentar as considerações finais. Int-se (obs: já juntado)

(29/03/2012) JUNTADA DE MANDADO - Juntada do Mandado de intimação em 29/03/2012

(29/03/2012) AGUARDANDO DEVOLUCAO DE MANDADO - Aguardando Devolução de Mandado expedido em 29/03/2012

(28/03/2012) DESPACHO PROFERIDO - Vistos. Cota do Ministério Público de fls. 665: sem prejuízo do determinado a fls. 663, item 2, que deverá ser cumprido com urgência, intimem-se pessoalmente os Procuradores Municipais (fls. 15) para prestarem informações sobre as horas trabalhadas/ valor da hora, nos exatos termos do despacho de fls. 641v, em 15 dias, sob as penas da lei. Ordem judicial não pode ser ignorada, sob pena de responsabilização. Int-se

(16/03/2012) REMESSA AO SETOR - Remetido ao Ministério Público em 16/03/2012

(14/03/2012) DESPACHO PROFERIDO - Vistos, etc... Fls. 650/661: como bem observado pelo i. representante do Ministério Público a fls. 662v, item 1, o ente público já está cadastrado e participando da lide (ver fls. 578/579), inclusive tendo apresentado longa defesa preliminar a fls. 481/520, sem contar com tal petitório em referência. Fls. 662v, item 2: defiro a intimação pleiteada, ressaltando que ordem judicial não pode ser ignorada, sob pena de desobediência. Tais informações deverão vir em envelope fechado, que será encartado aos autos. Tratando-se de informação confidencial e que desperta grande interesse em alguns setores da sociedade, fica declarado o segredo de justiça, excepcionalmente. Quanto às horas trabalhadas, nos exatos termos do r. despacho de fls. 641/v, visando a informação perseguida, informe o Ministério Público se não pretende a intimação pessoal de todos os Procuradores Municipais que participaram de alguma forma do processo mencionado na inicial. Int.-se. Rio Preto, 14/03/12.

(09/11/2011) AGUARDANDO PRAZO - Aguardando Prazo-7

(27/10/2011) DESPACHO PROFERIDO - Vistos, etc. Fls. 650/661: vista ao Ministério Público para parecer. Int.

(07/10/2011) DATA DA PUBLICACAO SIDAP - Vistos, etc. Intime-se o Município de São José do Rio Preto para, no prazo de 05 (cinco) dias, manifestar sobre os termos da cota do ilustre representante do Ministério Público (fls. 647). Int.

(29/09/2011) DESPACHO PROFERIDO - Vistos, etc. Intime-se o Município de São José do Rio Preto para, no prazo de 05 (cinco) dias, manifestar sobre os termos da cota do ilustre representante do Ministério Público (fls. 647). Int.

(22/09/2011) AGUARDANDO PROVIDENCIAS - Aguardando Providências minuta

(08/07/2011) DESPACHO PROFERIDO - VISTOS. Observo parecer do Ministério Público a fls. 632/639. Remetam-se os autos para sentença ao MM. Juiz Auxiliar, Exmo Sr. Dr. LUIS GUILHERME PIÃO, designado para auxiliar esta vara. Int. SJRP, 08/07/11.

(27/06/2011) DESPACHO PROFERIDO - Á réplica no prazo de 10 (dez) dias.

(01/06/2011) JUNTADA DE MANDADO - Juntada do Mandado de citação dos requeridos, devidamente cumprido, em 01/06/2011

(23/05/2011) JUNTADA DE OFICIO - Juntada do Ofício em 23/05/2011

(04/05/2011) DATA DA PUBLICACAO SIDAP - VISTOS Oportunizado ao(s) requerido(s) o oferecimento de manifestação por escrito (art. 17, § 7º, da Lei nº 8.429/92 - lei de improbidade administrativa), houve alegação(ões) a fls. 543/565, com documentos (fls. 566/567). Não estando comprovado, de início, qualquer circunstância do § 8º do art. 17 da Lei nº 8.429/92, recebo a inicial para discussão, determinando a citação dos requeridos nos termos da Lei de regência. Aliás, o MP também pediu o recebimento da inicial (fls. 569/577). Observo que a Municipalidade pugnou pela improcedência da ação a fls. 481/520, devendo o Procurador da Municipalidade ser cadastrado, por cautela, para acompanhar o feito, anotando-se na capa. Int. (Obs.: mandado(s) expedido(s).) SJRP, 26/04/2011.

(26/04/2011) DESPACHO PROFERIDO - VISTOS Oportunizado ao(s) requerido(s) o oferecimento de manifestação por escrito (art. 17, § 7º, da Lei nº 8.429/92 - lei de improbidade administrativa), houve alegação(ões) a fls. 543/565, com documentos (fls. 566/567). Não estando comprovado, de início, qualquer circunstância do § 8º do art. 17 da Lei nº 8.429/92, recebo a inicial para discussão, determinando a citação dos requeridos nos termos da Lei de regência. Aliás, o MP também pediu o recebimento da inicial (fls. 569/577). Observo que a Municipalidade pugnou pela improcedência da ação a fls. 481/520, devendo o Procurador da Municipalidade ser cadastrado, por cautela, para acompanhar o feito, anotando-se na capa. Int. (Obs.: mandado(s) expedido(s).) SJRP, 26/04/2011.

(13/04/2011) DATA DA PUBLICACAO SIDAP - Fls. 540 - Ato ordinatório ? Autos com vista à parte requerida a pedido (observar disposição dos itens 91 a 105 das NSCGJ, que dispõe que os autos somente poderão sar de cartório por procurador constituído pelas partes a menos que estejam findos)

(11/04/2011) DESPACHO PROFERIDO - Ato ordinatório ? Autos com vista à parte requerida a pedido (observar disposição dos itens 91 a 105 das NSCGJ, que dispõe que os autos somente poderão sar de cartório por procurador constituído pelas partes a menos que estejam findos)

(17/03/2011) DATA DA PUBLICACAO SIDAP - Fls. 530 - Vistos, etc. Notificado para, querendo, integrar a lide, o Município apresentou defesa preliminar, postulando pela improcedência, manifestação esta que entendo como sendo de negativa de participar da lide. Anote-se. Tratando-se de Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa, deve ser observado o que dispõe a Lei n. 8.429/92. Desse modo, notifiquem-se os requeridos para oferecerem manifestação por escrito, no prazo de 15 dias, nos termos do artigo 17, § 7º, da mencionada Lei. Após, ao Ministério Público em 10 dias. Ato contínuo, à decisão sobre o recebimento ou não da inicial, com eventual determinação de citação. Int.-se. (Obs.: mandado(s) expedido(s).)

(09/03/2011) DESPACHO PROFERIDO - Vistos, etc. Notificado para, querendo, integrar a lide, o Município apresentou defesa preliminar, postulando pela improcedência, manifestação esta que entendo como sendo de negativa de participar da lide. Anote-se. Tratando-se de Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa, deve ser observado o que dispõe a Lei n. 8.429/92. Desse modo, notifiquem-se os requeridos para oferecerem manifestação por escrito, no prazo de 15 dias, nos termos do artigo 17, § 7º, da mencionada Lei. Após, ao Ministério Público em 10 dias. Ato contínuo, à decisão sobre o recebimento ou não da inicial, com eventual determinação de citação. Int.-se. (Obs.: mandado(s) expedido(s).)

(24/01/2011) AGUARDANDO DEVOLUCAO DE AUTOS - Aguardando Devolução de Autos - Carga para Advogado

(14/01/2011) DATA DA PUBLICACAO SIDAP - Processo n. 6840/2010 1ª Vara da Fazenda Pública. Vistos, Trata-se de Ação Civil Pública por atos de improbidade administrativa, devendo ser observado o que dispõe a Lei n. 8.429/92. Notifique-se o Município de São José do Rio Preto, para integrar a lide como litisconsorte, nos termos do artigo 17, § 3º, da referida Lei. Decorrido tal prazo, tornem os autos conclusos. Int. Obs: mandado expedido.

(10/01/2011) DESPACHO PROFERIDO - Processo n. 6840/2010 1ª Vara da Fazenda Pública. Vistos, Trata-se de Ação Civil Pública por atos de improbidade administrativa, devendo ser observado o que dispõe a Lei n. 8.429/92. Notifique-se o Município de São José do Rio Preto, para integrar a lide como litisconsorte, nos termos do artigo 17, § 3º, da referida Lei. Decorrido tal prazo, tornem os autos conclusos. Int. Obs: mandado expedido.

(15/12/2010) CARGA A VARA INTERNA - Carga à Vara Interna sob nº 5570202 - Local Origem: 1798-Distribuidor(Fórum de São José do Rio Preto) Local Destino: 1812-1ª. Vara da Fazenda Pública(Fórum de São José do Rio Preto) Data de Envio: 15/12/2010 Data de Recebimento: 15/12/2010 Previsão de Retorno: Sem prev. retorno Vol.: Todos

(15/12/2010) RECEBIMENTO DE CARGA - Recebimento de Carga sob nº 5570202

(14/12/2010) PROCESSO DISTRIBUIDO - Processo Distribuído por Sorteio p/ 1ª. Vara da Fazenda Pública